El sábado 26 de noviembre, cerca del mediodía, las partes reunidas en México estaban firmando el segundo acuerdo social, cuando la OFAC publicó dos nuevas licencias generales: la licencia 8K aplicable a contratistas del sector petrolero y la licencia general N° 41, a favor de Chevron y las empresas mixtas en las cuales esta participa. ¿Es común que la OFAC dicte licencias un sábado, tanto más, en uno de los feriados más importantes de Estados Unidos?
Esta sincronía evidencia que, junto a las negociaciones en México, había también otras negociaciones -indirectas, incluso- entre Estados Unidos, Chevron, Nicolás Maduro y la Plataforma Unitaria. Y que la licencia a Chevron fue otorgada por el Gobierno de Estados Unidos al considerar que la sola firma del acuerdo social -más allá de lo que suceda con su incierta ejecución-, era un avance democrático suficientemente importante como para justificar la excepción más importante a la política de sanciones impuesta desde enero de 2019.
En realidad, lo único concreto que se deriva de esta nueva ronda de negociaciones es la licencia a Chevron. El segundo acuerdo social contiene importantes -y potencialmente favorables- medidas, pero su ejecución es hoy día incierta. Incluso mediando voluntad política, pueden existir obstáculos legales que impidan acceder a los (mal llamados) “activos bloqueados”. La licencia, por el contrario, sí es concreta y de ejecución inmediata.
“Las empresas mixtas en las que Chevron participa fueron autorizadas para producir petróleo, lo que es técnicamente un error: el Gobierno de Estados Unidos no tiene jurisdicción para autorizar a una filial de PDVSA a realizar operaciones en Venezuela”
Maduro y la Plataforma Unitaria sabían muy bien que la única condición que faltaba para emitir la licencia era volver a México a suscribir el segundo acuerdo social, lo que debía hacerse antes del 1 de diciembre (cuando vencía la licencia a Chevron). En Derecho, esto permite afirmar que la causa eficiente del nuevo encuentro en México fue justificar el otorgar la licencia a Chevron.
Con este contexto, vale la pena entonces analizar qué cambió con la nueva licencia otorgada a Chevron.
Las actividades autorizadas
Las secciones a) y b) de la licencia general N°41 definen qué actividades han sido autorizadas:
- Producción y extracción de petróleo y sus derivados.
- Venta y exportación de estos productos, pero solo a Estados Unidos, con un derecho preferente a favor de Chevron.
- Compra e importación de productos necesarios para realizar las actividades anteriores.
Como se observa, en el ámbito de la licencia se crea un monopolio legal a favor de Estados Unidos, en el sentido que el petróleo solo podrá destinarse al mercado interno, o a la exportación a Estados Unidos, con un derecho preferente a favor de Chevron. Por lo tanto, los sujetos autorizados por la licencia no pueden exportar petróleo a otros países, ni tampoco pueden decidir libremente a quién venden petróleo en Estados Unidos.
Los sujetos autorizados
La licencia general N°41 aplica a dos sujetos: Chevron (y sus subsidiarias en Venezuela), y las Empresas Mixtas (EMs) en las cuales Chevron participa como socio minoritario. Estos son, así, los sujetos autorizados por la nueva licencia, y que pueden llevar a cabo las actividades autorizadas. De entrada, hay un importante problema legal: según el Derecho venezolano, como ya he explicado, solo PDVSA y las EMs controladas por esta pueden producir y exportar petróleo. Chevron es tan solo el socio minoritario de las EMs, que son las titulares de los derechos de producción petrolera.
Cuando PDVSA fue sancionada como parte del Gobierno de Venezuela, se prohibió a las EMs comercializar petróleo en Estados Unidos, y a Chevron mantener cualquier relación contractual con las EMs. Para preservar los derechos de Chevron se emitió la licencia general N°8, que, con altibajos, permitió a Chevron mantener operaciones básicas como socio minoritario de las EMs (pero no consentir a estas exportar petróleo a Estados Unidos). Una posibilidad era, por ello, que la nueva licencia colocara a Chevron en la misma situación en la que se encontraba a inicios de 2019, esto es, restaurar íntegramente sus derechos como socio minoritario.
Pero la licencia general N°41 va más allá, pues autoriza a Chevron a producir petróleo. Esto viola el Derecho venezolano, pues de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la producción y exportación de crudo son actividades que solo el Estado puede llevar a cabo. Este es, sin duda, el aspecto más importante de la nueva licencia. Aquí hay dudas que no pueden resolverse, pues la licencia general N°41 solo tiene una parte de la información que necesitamos para comprender mejor su alcance práctico.
La producción y venta de petróleo por las empresas mixtas (¿y Chevron?)
De acuerdo con el Derecho venezolano, las EMs -no Chevron- son titulares de los derechos de exploración, producción y comercialización. Las EMs deben estar controladas por PDVSA -y no por Chevron-. Luego, es PDVSA quien debe decidir cómo realizar estas actividades, con la colaboración del socio minoritario (Chevron). La nueva licencia no cuadra con este esquema. Así, por un lado, las EMs en las que Chevron participa fueron autorizadas para producir petróleo, lo que es técnicamente un error: el Gobierno de Estados Unidos no tiene jurisdicción para autorizar a una filial de PDVSA a realizar operaciones en Venezuela.
La autorización sí tiene sentido para dos actividades: (i) Para la exportación de petróleo a Estados Unidos, y (ii) Para que Chevron pueda contratar con PDVSA. La licencia N°41, precisamente, otorga esas autorizaciones, creando en todo caso un monopolio legal a favor de la exportación de petróleo a Estados Unidos y un derecho preferente a Chevron.
“Los sujetos autorizados por la licencia no pueden exportar petróleo a otros países, ni tampoco pueden decidir libremente a quién venden petróleo en Estados Unidos”
Pero aquí falta información. Interpretada en sus términos literales, la aplicación de la licencia dependería de la voluntad de PDVSA, que es quien controla a las EMs. Pero el sentido práctico de la licencia es que esas decisiones deben corresponder a Chevron. Con lo cual, en la práctica, es Chevron quien decidiría cómo producir y exportar petróleo, directamente o a través de las EMs. Una prueba de ello es que las EMs son definidas en la licencia como “las empresas mixtas de Chevron”, lo que es jurídicamente un error: esas empresas mixtas son filiales de PDVSA.
De allí la pregunta: ¿Cómo puede Chevron asegurar el cumplimiento de la licencia si jurídicamente es PDVSA quien controla a las EMs? Esta pregunta es importante para explicar el régimen fiscal que deriva de la licencia.
El régimen fiscal
En el esquema ordinario, las EMs, como titulares de derechos petroleros, pagan la regalía y los tributos a la República, quien es propietaria de los yacimientos. Además, las EMs pagan dividendos a sus accionistas, o sea, PDVSA (por medio de la CVP) y Chevron. Este esquema fiscal es modificado por la licencia. Así, por un lado, se prohíbe a las EMs pagar dividendos a PDVSA, todo lo cual generará una cuenta por pagar entre las EMs y PDVSA. Nótese que no se prohíbe a las EMs pagar dividendos a Chevron.
De otro lado, se prohíbe el pago de tributos y regalías al Gobierno de Venezuela (o sea, a la República). Esta es otra disposición inconstitucional pues, como es sabido, los tributos y las regalías son indisponibles. En todo caso, esto generaría una cuenta por pagar entre las EMs y la República, por el monto adeudado por concepto de regalías y tributos.
“La historia jurídica de los hidrocarburos en Venezuela demuestra que cada vez que se ha creado algún atajo legal para maximizar la producción petrolera, tarde o temprano se generan conflictos”
Aquí hay tres dudas que no resuelve la licencia. ¿La prohibición de pago de tributos aplica a Chevron? Chevron, como cualquier empresa, debe pagar impuestos a la República, en especial, el Impuesto Sobre la Renta. Pero pareciera que Chevron fue exceptuada de pagar tributos (lo que sería inconstitucional).
La segunda duda es si es posible pagar las regalías y los tributos a un tercero, siguiendo instrucciones del gobierno de Maduro. Si leemos la licencia con detalle, veremos que no se prohíbe el pago de regalías y tributos, sino los pagos al Gobierno de Venezuela. Técnicamente, es posible que Maduro instruya a las EMs (¿y a Chevron?) a pagar los montos adeudados a terceros. Sobra decir que este arreglo generaría incentivos para la corrupción.
La tercera duda es cómo Chevron puede asegurar el cumplimiento de estas condiciones, si, en suma, quien debería pagar dividendos y tributos son las EMs, no Chevron. De nuevo, más allá de los términos de la licencia, su sentido práctico es que Chevron es el sujeto autorizado directa o indirectamente, y, por ende, el responsable del cumplimiento de la licencia (cuyo incumplimiento por parte de Chevron generaría riesgos importantes).
La vigencia de la licencia
La licencia estará en vigencia por seis meses y, a partir de allí, se renovará mensualmente. Esta cláusula de renovación automática permite no renovar la licencia si hay un cambio adverso de circunstancias. Por ello es importante recordar que la causa eficiente de la licencia son las negociaciones en México. Si estas negociaciones no avanzan, o si hay retrocesos en las metas previstas, entonces, podría considerarse que ha operado un cambio de circunstancias que justificaría no renovar la licencia.
Lo que no sabemos: el nuevo contrato entre Chevron y el régimen de Maduro
De acuerdo con los medios, Chevron fue autorizada para negociar un nuevo contrato con el régimen de Maduro, e incluso, habría solicitado autorización a la OFAC para celebrar ese contrato. De nuevo siguiendo a los medios, se trataría de un contrato de asistencia técnica; o sea, un contrato por el cual PDVSA, directa o indirectamente, traslada a Chevron el derecho a producir y exportar petróleo.
Este contrato haría posible la aplicación de la licencia general M°41, pues sería Chevron quien asumiría la responsabilidad de producir y exportar petróleo en nombre de las EMs, asegurando con ello el cumplimiento de la licencia. Esto, además, daría a Chevron control para asegurar el pago de la deuda que mantiene con PDVSA. Este contrato es, así, la pieza que falta para poder entender cómo funcionará en la práctica la licencia.
Esto coloca en evidencia la falta de transparencia de la nueva licencia, que solo saca a la luz una parte de las operaciones que realizaría Chevron. Sin conocer si existe un nuevo contrato y cuáles son sus términos y condiciones, no puede analizarse debidamente la nueva licencia. Pero en todo caso, debe recordarse que un contrato como el descrito violaría la Constitución y la Ley Orgánica de Hidrocarburos, pues PDVSA no puede delegar, directa o indirectamente, la producción de petróleo en empresas privadas.
Tampoco hay transparencia sobre los acuerdos que se podrían celebrar para renegociar la deuda con Chevron -una operación que debe ser controlada por la Asamblea Nacional-. Esto es importante pues podría considerarse que PDVSA está favoreciendo a Chevron en discriminación con otros acreedores, lo que podría derivar en litigios internacionales.
Una licencia poco transparente y de dudosa constitucionalidad
Con la poca información oficial de la que se dispone, puede concluirse que la licencia general N°41 no se ajusta a estándares de transparencia -especialmente necesarios en Venezuela, visto el nivel de cleptocracia del régimen de Maduro-. En todo caso, con la limitada información disponible, algunas de las condiciones de la nueva licencia son de dudosa constitucionalidad.
El principal punto a favor de la licencia es que no permite al régimen de Maduro recibir, directamente, ingresos fiscales. Pero ya vimos que hay rendijas por las cuales el régimen podría colarse. Y lo que es más importante: es inconstitucional exceptuar el pago de ingresos fiscales. Lo que ha debido hacerse, como sugerimos, es crear una cuenta separada y protegida para administrar los ingresos petroleros. Bajo el esquema de la licencia, y con lo poco que sabe, solo Chevron se beneficiará fiscalmente. Sería igualmente inconstitucional si, mediante un contrato de asistencia técnica, la operación de las EMs se traslada a Chevron.
La cláusula de renovación automática es otro punto favorable pues podría crear incentivos para no renovar la licencia si el régimen de Maduro incumple los acuerdos alcanzados en México. Pero la vaguedad del segundo acuerdo social dificulta mucho determinar si ha habido un incumplimiento. Y mientras más tiempo pase, más costosa será la decisión de no revocar la licencia.
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La historia jurídica de los hidrocarburos en Venezuela -como analizo en uno de mis libros– demuestra que cada vez que se ha creado algún atajo legal para maximizar la producción petrolera, tarde o temprano se generan conflictos que derivan en expropiaciones. Esa historia también nos demuestra que no es la primera vez que el petróleo ha sido pieza clave en las relaciones geopolíticas.
La falta de transparencia y las dudas de constitucionalidad que genera la nueva licencia, elevan el riesgo de que este sea otro caso de atajos que, tarde o temprano, terminan mal.