¿Cien años de concesiones?

Muchos años después, frente a los confusos anuncios sobre el acuerdo energético entre Estados Unidos y Venezuela, habríamos de recordar aquel día en que las concesiones desaparecieron de la legislación petrolera. 

Ese día fue el 1 de enero de 1976, cuando la Ley que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos dispuso la extinción de las concesiones petroleras. Sin embargo, y según el documento publicado por la Casa Blanca, las autoridades interinas en Venezuela otorgaron concesiones por cien años a la empresa North American Blue Energy Partners (Nabep) para operar 17 campos petroleros con reservas probadas de 65.000 millones de barriles. 

La operación petrolera descrita en el documento presenta notables inconsistencias jurídicas con la Constitución y con la reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Quizás las inconsistencias se deban a errores de comunicación, quizás no. En todo caso, aquí trataré de responder a algunas preguntas que me han hecho en los últimos días. 

¿Pueden otorgarse concesiones a privados?

No. La reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos reserva las actividades de exploración, producción y comercialización de hidrocarburos al Estado y solo permite otorgar derechos petroleros a empresas de la exclusiva propiedad del Estado o a empresas mixtas, que en la práctica, operan bajo el control de PDVSA. Ninguna disposición de la Ley permite otorgar derechos petroleros a la inversión privada.  

Esta es una de las principales limitaciones de la reforma, que no terminó de abandonar los principios estatistas que, bajo el llamado socialismo del siglo XXI, destruyeron el sector petrolero venezolano, tal y como afirma el documento presentado por la Casa Blanca. 

¿Los contratos petroleros regulados por la Ley Orgánica de Hidrocarburos son concesiones?

No. La Ley regula dos tipos de contratos petroleros. Los primeros son los “contratos para el desarrollo de actividades primarias”, que pueden celebrarse entre la inversión privada y empresas de propiedad exclusiva del Estado. Es el caso de la filial de Pdvsa, Pdvsa Petróleos, S.A. (PPSA).

Los segundos, que no tienen una denominación específica en la Ley (pero el reglamento denomina “acuerdos de operación”), se celebran entre la empresa mixta y su socio minoritario. 

En la práctica, estos contratos han pasado a denominarse “contratos de participación productiva” (CPP, o CCPH), que se parecen a los contratos de servicios petroleros. Así, PPSA y la empresa mixta encomiendan la operación al inversor privado, que actúa por cuenta de ambas. 

Derechos

Esto significa que el contratista privado, como Nabep no tiene derechos reales sobre los yacimientos. Únicamente el derecho a realizar actividades de exploración y producción bajo el control de Pdvsa.

Lamentablemente, el reglamento afectó la calidad de esos derechos. La comercialización del crudo producido queda a discreción del Ministerio de Hidrocarburos. 

¿Y los CPP pueden firmarse por cien años?

No. El artículo 35.1 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos dispone que la empresa mixta puede durar máximo 25 años, prorrogable por 15 adicionales. La interpretación correcta, en el sentido más favorable, es: la participación privada, incluso en el marco del CPP con PPSA, debe someterse al plazo máximo. 

¿Puede implementarse el acuerdo sin Pdvsa?

En el documento de la Casa Blanca, Pdvsa no es mencionada. Pareciera que el control efectivo de los 17 proyectos recae en Nabep. A su vez, obraría bajo el control del Gobierno de Estados Unidos, a través del poder de veto sobre la designación de sus administradores. 

Pareciera así que en la práctica, Nabep se ha convertido en una suerte de empresa estatal petrolera controlada por el gobierno de Estados Unidos. Pero tal modelo es irreconciliable con la Constitución y la Ley Orgánica de Hidrocarburos. 

Así, de acuerdo con el artículo 303 de la Constitución, Pdvsa, o cualquier otro ente creado por el gobierno venezolano, debe tener el control de la industria. Además, de conformidad con la Ley y su reglamento, Nabep solo puede operar por medio de CPPs firmados por PPSA o empresas mixtas. Así obra bajo el control de éstas y muy en especial, bajo los muy amplios poderes regulatorios del Ministerio. 

Es el gobierno nacional, y no Estados Unidos o una empresa privada, que debe tener a su cargo el control de los 17 campos. 

Ciertamente, Pdvsa, en su condición actual, es una carga para el negocio petrolero. Hace mucho tiempo que esa empresa ha debido ser sometida a una profunda reorganización. En mi opinión, debería llevar a crear un nuevo ente para controlar la industria, la Agencia Nacional de los Hidrocarburos. Pero hasta tanto esas reformas no se adopten, Pdvsa debe mantener el control de las operaciones, pues así lo establecen la Constitución y la Ley.

¿El Gobierno de Estados Unidos puede reclamar el control de las reservas?

No. Ni el gobierno de Estados Unidos ni ninguna empresa pueden reclamar el control de los 65.000 millones de barriles que, según el documento, integrarían las reservas de los 17 proyectos.

De acuerdo con el artículo 12 de la Constitución, los yacimientos son propiedad inalienable de la República. Como hemos explicado, el derecho a explotar esos yacimientos solo puede transferirse a empresas públicas, en la práctica, a PPSA y a empresas mixtas. Los contratistas, como NABEP, no tienen derecho real alguno sobre los yacimientos, sino solo derechos contractuales. 

Con lo cual, e incluso asumiendo que el Gobierno de Estados Unidos controle a NABEP, lo cierto es que esa empresa solo tendría derechos contractuales para obrar por cuenta de PPSA y de empresas mixtas. Legalmente, ni NABEP ni el Gobierno de Estados Unidos pueden reclamar ningún título sobre las reservas. 

¿Puede venderse crudo venezolano a costo?

Según el documento publicado por la Casa Blanca, el 20% de la producción será vendida a costo al Gobierno de Estados Unidos para formar parte de las Reservas Estratégicas de Petróleo (lo que supone un problema técnico debido al tipo de crudo venezolano). 

No puede venderse el crudo a costo, pues ello implicaría una merma patrimonial para el Estado, debido a su participación en el ingreso petrolero. En especial, el nuevo impuesto integrado se calcula sobre los ingresos brutos, por lo que el Estado sufriría una merma económica. 

Una solución es que la pérdida sea asumida por NABEP, pero ello distorsiona el equilibrio financiero del contrato y genera riesgos para PDVSA. 

¿Pueden asignarse los nuevos CPP a NABEP sin licitación?

La Ley Orgánica de Hidrocarburos, lamentablemente, no obliga con claridad a adjudicar los CPP mediante procedimientos licitatorios. Pero eso no implica que la selección de NABEP pueda responder a un proceso opaco y arbitrario.

El propio artículo 1 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos introduce el principio de transparencia contractual, que se extiende a todas las fases de la contratación, en sintonía con el artículo 141 de la Constitución. De acuerdo con la interpretación de diversas normas de la Ley, el acto que autoriza la cesión del ejercicio de derechos petroleros a empresas privadas debe estar debidamente motivado y, además, publicarse en la Gaceta Oficial. 

Por lo tanto, las razones que llevaron a escoger a NABEP y los contratos a través de los cuales esa empresa operará deben hacerse públicos, en el marco de decisiones razonadas y motivadas. Solo así podrá determinarse si la extensión de los derechos contractuales asignados a esa empresa es compatible con las limitaciones del artículo 113 de la Constitución. 

¿Pueden las autoridades interinas asignar estos contratos?

El documento comentado reconoce dos cosas. La primera es que el Gobierno de Venezuela está conformado por autoridades interinas, es decir, temporales. Además, ratifica que esas autoridades no son democráticas (pues recuerda que es necesario avanzar hacia una transición democrática). En pocas palabras, para el Gobierno de Estados Unidos, las autoridades interinas son de facto. 

Esta es la conclusión correcta. Delcy Rodríguez no ejerce la presidencia por haber sido electa. Lo hace como resultado de los hechos del 3 de enero de 2026, calificados de agresión (sobre ello volveré después).

El lapso que la Constitución asigna al vicepresidente para suplir las faltas presidenciales ha sido ampliamente superado, como ha explicado el profesor Brewer-Carías. 

No voy a entrar aquí a analizar la compleja teoría de la validez de los actos y normas dictados por autoridades de facto (tema que, por cierto, merece mayor atención). Me limito a observar que, incluso bajo esa teoría, un acuerdo petrolero a largo plazo que compromete una parte importante de las reservas petroleras, no puede ser adoptado por autoridades interinas. 

El problema es más complejo, pues, como veremos, la Sala Constitucional, en su opinión del 3 de enero, pretendió justificar el ejercicio de las funciones presidenciales al margen de los artículos 233 y 234 de la Constitución por la agresión cometida por Estados Unidos el 3 de enero. De ser cierta esa tesis, entonces la validez del acuerdo podría ser cuestionada bajo el Derecho internacional público. 

¿El Gobierno de Estados Unidos puede controlar el territorio venezolano en el que se ubican los proyectos?

No. El artículo 13 de la Constitución es muy claro: “El territorio no podrá ser jamás cedido, traspasado, arrendado, ni en forma alguna enajenado, ni aun temporal o parcialmente, a Estados extranjeros u otros sujetos de derecho internacional”. 

¿El acuerdo petrolero entre Estados Unidos y Venezuela es ilegal por haber sido suscrito en respuesta a un acto de coacción?

Una de las confusiones es que no queda claro qué acuerdos se han firmado y quiénes los han firmado. En una entrevista, el secretario Rubio aclaró que Estados Unidos no ha celebrado ningún acuerdo con Venezuela, sino con NABEP. Pero la sexta legislatura de la Asamblea Nacional respaldó el acuerdo energético bilateral que suscribirán Estados Unidos y Venezuela. 

Asumamos entonces que existe un acuerdo o que será firmado. Esto presenta un problema. Así, la Sala Constitucional, en su opinión del 3 de enero de 2026, calificó los eventos de ese día como una “agresión militar extranjera suscitada el 3 de enero de 2026, de la cual fue objeto la República Bolivariana de Venezuela y que tuvo por finalidad el secuestro del Presidente Constitucional Nicolás Maduro Moros” .

Asumamos que hubo una agresión, siguiendo a la Sala Constitucional. Entonces, este acuerdo petrolero es nulo, de conformidad con el artículo 52 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. En efecto, y según a la Sala Constitucional, cualquier acuerdo entre Venezuela y Estados Unidos es nulo si responde a la “amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas”. 

Existe otra explicación: no hubo agresión, y el acuerdo resulta de la libre voluntad del gobierno venezolano. Si no hay agresión, entonces toda la justificación dada por la Sala Constitucional para permitir al vicepresidente ejercer las funciones de la presidencia, al margen de la Constitución, se cae por su propio peso. Y esto eleva el riesgo de que este acuerdo resulte nulo por usurpación de funciones. 

Todos los caminos llevan a Roma, en este caso, a las dudas sobre la validez del supuesto acuerdo. 

¿Es inconstitucional que Estados Unidos ejerza injerencia alguna en el sector petrolero venezolano?

No solo no es inconstitucional. Una condición necesaria, pero no suficiente, para restablecer el orden constitucional en Venezuela es contar con un ancla como el gobierno de Estados Unidos. Que ayude a crear las condiciones apropiadas para reconstruir las capacidades del frágil Estado venezolano. 

En este sentido, el documento comentado parte de un diagnóstico acertado de las razones que llevaron al colapso del sector petrolero. Repasemos cuáles son esas razones. 

Según el documento de la Casa Blanca, los 17 proyectos “estaban controlados u operados por empresas rusas y chinas, o por corruptos compinches de Maduro y Chávez. Estos actores extranjeros malintencionados saquearon los recursos de Venezuela en beneficio de adversarios estadounidenses como Cuba, Rusia y China y no invirtieron en la infraestructura ni en el desarrollo venezolano”.  Esta es una descripción rigurosamente cierta de las políticas predatorias de los gobiernos de Chávez y Maduro, que llevaron a la destrucción de Pdvsa. 

Además, se afirma que el “crecimiento liderado por el sector privado en la producción e inversión en Venezuela es una condición clave para impulsar la reforma continua y la transición democrática tras el increíble éxito de la Operación Resolución Absoluta”. En efecto, solo el sector privado tiene la capacidad para reconstruir el sector petrolero. Lamentablemente, la reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos no introdujo todas las modificaciones necesarias para avanzar en lo que el documento denomina la “modernización, privatización y desarrollo del rezagado sector petrolero venezolano”. 

En todo caso, una condición necesaria para la recuperación petrolera es el ancla de Estados Unidos. Ello, por supuesto, debe hacerse dentro del marco constitucional venezolano. 

¿Puede implementarse un acuerdo de este tipo de otra manera, en consonancia con las instituciones democráticas?

Sí. El problema del acuerdo no reside en su justificación, sino en su implementación. 

Como vimos, la justificación del acuerdo, según el documento de la Casa Blanca, coincide con un diagnóstico adecuado de las causas de la crisis venezolana. En concreto, de la destrucción de la industria petrolera. En especial, este diagnóstico describe que el único problema por resolver no es la ausencia de Estado de Derecho, sino de un Estado capaz. 

Los objetivos orientados a sustituir las políticas predatorias son un acierto, ya que estas destruyeron los derechos económicos por un sector petrolero liderado por la inversión privada. 

La falla está en la implementación. De acuerdo con el documento, este acuerdo no es compatible ni con la Constitución ni con la Ley Orgánica de Hidrocarburos. 

El reto es buscar el diseño institucional que permita implementar un acuerdo energético que responda al diagnóstico y objetivos definidos en el documento. Que ayude a crear las instituciones políticas que necesita la transición hacia la democracia. Un ejemplo: las alianzas público-privadas que, con el apoyo del gobierno de Estados Unidos y de empresas americanas, se diseñaron para apoyar el desarrollo venezolano.

Hay muchas maneras en que el Gobierno de Estados Unidos puede servir de ancla para la recuperación económica e institucional del país. En especial la del sector petrolero. En el contexto de los artículos 333 y 350, se puede establecer un marco constitucional y transitorio que promueva el bien común. Esto durante una transición clara hacia el restablecimiento del orden democrático.