La amenaza chilena de deconstrucción constitucional

Puede resultar ocioso comentar hoy el proyecto de Constitución de Chile adoptado el 4 de julio de 2022, luego de su monumental rechazo -61,89%- en el plebiscito realizado el 4 de septiembre siguiente; que no sea por ser una escala más dentro del proceso de deconstrucción constitucional que conoce América Latina desde hace más de dos décadas, por influencia de las tendencias profundas arrastradas desde el final del socialismo real en 1989.

Tema pendiente por debatir, aquí sí, pero que escapa al propósito de este debate que acompaña el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de España -al que agradecemos su invitación- habrá de ser lo afirmado por el presidente chileno Gabriel Boric al tener noticias de su revés político: “no quedó satisfecho [el pueblo] con la propuesta de Constitución que la Convención le presentó a Chile y por ende ha decidido rechazarla de manera clara en las urnas”. Pero sí nos sirve, como punto de partida su siguiente reflexión sobre el evento plebiscitario: “esta decisión exige a los actores políticos que trabajemos… hasta llegar a una propuesta que nos interprete a todos, que dé confianza y nos una como país”¹.

Los principios y disposiciones generales del proyecto de Constitución aprobado por “diversas naciones” -así reza su texto- que conformarían en lo adelante al pueblo chileno y sobre un camino, como se lo declara, “participativo, paritario y democrático”, son los que expresan y muestran de modo palmario al verdadero «proyecto axiológico» del conjunto normativo constitucional que se quiso aprobar. Son su síntesis y su marco teleológico. De haber sido votado afirmativamente sería incidente, por ende, sobre toda la estructura del derecho chileno. Por lo que, con vistas al tiempo del quehacer constitucional que se anuncia, requiere aquel de ser redescubierto y escrutado en su auténtica significación.

Tales principios y valores -por no precisados en sus contenidos y dejados abiertos, sin precisar ataduras a una cultura nacional e histórica que se le sirviese como denominador común- una vez como tuviesen que ser adecuados a realidades igualmente variables y complejas, de suyo posibilitaban que la tarea exegética judicial sucesiva concluyese en el arbitrio de mentiras constitucionales; cuando menos en la procura, tal y como lo muestran algunas experiencias latinoamericanas del siglo XXI, de un cuadro de inseguridad jurídica sistemática sobrevenido. Vale, así, la afirmación pertinente de Klaus Stern: “el derecho sin política es como navegar sin agua, pero la política sin derecho es como navegar sin brújula”².

La realidad de la política militante y meramente emocional que, de modo forzado, vino a imponer la salida constituyente chilena no es distinta de la que se experimentase, con gravosos saldos humanos e institucionales, en la Venezuela de 1999,en el Ecuador de 2008 y en la de Bolivia de 2009.Todas a una se inscriben dentro de las tendencias desestructuradoras de la cultura Occidental catapultadas por la señalada desaparición de la URSS y el ingreso de la Humanidad a la tercera y cuarta revoluciones industriales, la digital y la de la inteligencia artificial.

De modo que, descontextualizar o separar de esa influencia al proyecto chileno en cuestión, del que se apropia y hace suyo el gobierno de Boric, sería un error de perspectiva trágico.

Lo primero de considerar es la norma del artículo 1 que le sirve de pórtico al texto en estudio, a cuyo tenor Chile es un Estado, no de Derecho sino “social y democrático”, luego de Derecho. A la vez se dice que dicho Estado es “plurinacional, intercultural, regional y ecológico”, es decir, que valdrá todo dentro del Estado, nada fuera de él.

Llega el Estado, tal y como lo sugería el Informe del PNUD o Informe Caputo de 2004³  sobre el desencanto democrático, para servir de Leviatán fuerte -como idea que ha renovado el Grupo de Puebla en 2021 y tras treinta años de avance deconstructivo⁴– y para encarnar dentro de sí una nación que previamente se deshilacha y se la deconstruye para dar lugar a miríadas de naciones y pueblos, en una regresión hasta la hora inaugural de hace 500 años.

La Constitución liberal de Cádiz de 1812, representativa del constitucionalismo histórico, se inaugura bajo un enfoque distinto, como cabe recordarlo. Su artículo 1 precisa que “la Nación española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios”. A su vez, la Ley Fundamental de Alemania de 1949, macerada en los odres del Holocausto y más tarde emblema de la denominada corriente neoconstitucionalista, fija como pináculo de sus aspectos dogmáticos y orgánicos lo dispuesto en su artículo 1, inciso 1: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”.

La cuestión planteada no es baladí ni bizantina.

El Estado, cuando ocupa el vértice de la pirámide constitucional inevitablemente responde a una lógica hermenéutica de dominio y pro re publica, tanto como cuando lo hace la nación junto a la persona humana en defecto de aquél, impera la regla pro libertatis.

La propia Convención constitucional de Chile se ocupó de revelar que “abandona el concepto de Estado subsidiario, implícito en la actual Constitución”, la que permanece ahora en vigor; y pretende hacerlo bajo un supuesto falso, que es una desviación de estirpe ideológica repetida, pues afirma que la subsidiariedad “entrega principalmente a los privados el cumplimiento de los derechos sociales… que se dicen deteriorados por los egoísmos del capitalismo”.

La idea de la subsidiariedad, antes bien, es obra de la tradición humanista grecolatina y judeocristiana. Ancla ella en el pensamiento aristotélico y tomista. Es parte sustantiva de los modelos constitucionales en Occidente, cuyas experiencias se cimbran sobre el citado principio pro homine et libertatis.

La doctrina la sintetiza así: “El objetivo del principio de subsidiariedad parece ser velar por la realización de la persona humana, vinculada directamente con la idea de que el ser humano no puede florecer si no es en convivencia y asociación con otros seres humanos. Partiendo por la familia, es a través de una pluralidad de asociaciones (o comunidades) específicas que llegamos a encontrar un lugar en el mundo”. Contiene tal criterio, en efecto, “una crítica implícita a cualquier visión que pretenda reducir lo social ya sea a lo individual o a lo estatal, y una afirmación del pluralismo de las organizaciones sociales. En esta visión, la libertad y la dignidad humanas son inseparables de la participación en estas distintas asociaciones”, como lo explica Ortúzar Madrid⁵.

Luego del agotamiento del socialismo real, cuando toma cuerpo el impulso deconstructivo de los sólidos culturales occidentales a los que se refiere la obra de Zygmunt Bauman (Liquid Times: Living in an Age of Uncertainty, 2013), Juan Pablo II, uno de los actores del derrumbe comunista, se ocupa, por lo mismo, de renovar la idea de la subsidiariedad delineada 100 años atrás por la Encíclica Rerum Novarum a fin de conjurarle al porvenir otros totalitarismos.

No es justo que “ni el individuo ni la familia sean absorbidos por el Estado; lo justo es dejar a cada uno la facultad de obrar con libertad hasta donde sea posible, sin daño del bien común y sin injuria de nadie. No obstante, los que gobiernan deberán atender a la defensa de la comunidad y de sus miembros”, ya señala León XIII en 1891.

Pero 100 años más tarde, en 1991, también recordará el Papa Wojtyla que “el Estado asistencial provoca la pérdida de energías humanas y el aumento exagerado de los aparatos públicos, dominados por lógicas burocráticas más que por la preocupación de servir a los usuarios, con enorme crecimiento de los gastos”.

En cuanto a lo esencial y la incumbencia del Estado en los asuntos económicos precisa, seguidamente, que esta no es otra que “la de vigilar y encauzar el ejercicio de los Derechos Humanos en el sector económico; pero en este campo -ajusta el Pontífice fallecido- la primera responsabilidad no es del Estado, sino de cada persona y de los diversos grupos y asociaciones en que se articula la sociedad”.

En el pórtico del proyecto constitucional de Chile, su pirámide tiene como vértice ordenador, en suma, al Leviatán. Asume para sí atributos más propios de lo social y lo humano, al declararse, vuelvo a reiterarlo, plurinacional, intercultural y ecológico, tanto como al manifestarse ya no asistencial sino como ente “solidario”; lo que al paso le lleva a cosificar al individuo, a manera de ejemplo, metabolizándole dentro de la Naturaleza: “Las personas y los pueblos… forman con ella un conjunto inseparable”, dice el artículo 8.

En suma, lo social no es el Estado como cabe advertirlo y a pesar de lo indicado por el artículo 1, salvo que por remisión al principio de la subsidiariedad, al que se ha querido derogar expresamente, se lo entienda como la prolongación política de una sociedad o de una nación que se reconoce a sí, de un modo previo y como realidad cultural e histórica consolidada o en transformación.

A la luz de la perspectiva en cierne, la sujeción de la persona humana al Estado y a su primacía, acogida por el proyecto constitucional chileno y con antecedentes en la Constitución bolivariana de 2009, deja en entredicho la libertad real y los predicados que le asigna el primer artículo de la actual Constitución de 2005, en vigor: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos… El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. 

Otros dos aspectos, uno formal y el otro sustantivo caben destacarlos en lo relativo al artículo inaugural del proyecto.

En lo formal, la referencia al Estado de Derecho implicaría, según la tradición constitucional que se busca dejar atrás, su sujeción a la ley a fin de limitar el desbordamiento del poder; lo que a la par se debe garantizar mediante la separación e independencia, el check and balance entre los poderes públicos constituidos que lo forman.

La norma del artículo 16 afirma, sin embargo, que el fundamento del Estado, en otras palabras, su piedra basal es el “principio de supremacía constitucional”. Y si bien precisa el texto que los preceptos constitucionales obligan “a toda persona, grupo, autoridad o institución”, a la luz de la premisa que es integradora y transversal a los principios constitucionales, el Estado, al cabo, es quien hace suya la imperatividad de lo constitucional, desplazando al constituyente y encarnándolo para lo sucesivo. Eso lo demuestra la deliberada cooptación que de la Justicia Constitucional se ha hecho, sobre todo en Venezuela y en Bolivia, para no mencionar a Nicaragua.

De nuevo, pues, la experiencia regional en los países que han asumido modelos constitucionales similares es aleccionadora. Se conjuga, lo hemos dicho, en beneficio del poder, arguyéndose justificaciones de bien común al margen de la democracia. Sobre la cuestión democrática como cuestión sustantiva, al consagrarse en el proyecto chileno que el propio Estado es el democrático, bastará tener presente la evolución contemporánea que no se condice con lo anterior.

Superado el estadio en que a la democracia se la asume sólo en su vertiente procesal e instrumental dentro de la cosa pública y para su formación, modulada por Luigi Ferrajoli para recordar que la instrumentalidad del Estado y sus instituciones solo encuentran legitimación “en la garantía de los derechos vitales”⁶, llegado el siglo XXI se viene en predicar a la democracia -es la tesis que sostengo académicamente- como un derecho humano totalizante de los Derechos Humanos; esos que el Estado y su gobierno, exactamente, han de garantizar como correas de transmisión.

He abundado en mi libro sobre la materia⁷ al respecto, observando que la democracia “es en lo adelante, conceptualmente, un verdadero derecho humano transversal: derecho humano de base que determina el contexto en defecto del cual los mismos derechos humanos carecerían de sentido; y que ajusta, determinándolo, el sentido último de la organización constitucional y del funcionamiento de la democracia como garantía de éstos”.

No por azar, mutatis mutandis, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de 1948, prescribe expresamente como derecho de toda persona “que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática al declarar, refiriéndose al derecho a la libertad de expresión como columna vertebral de la democracia que esta juega un papel crucial en la “consolidación y dinámica de una sociedad democrática”⁸. La sociedad  y el pueblo que la forma es la democrática, no el Estado, que es el garante del derecho a la democracia.

El artículo 1 que da entrada a la Carta Democrática Interamericana de 2001, como interpretación auténtica de la Convención Americana de Derechos Humanos es al respecto consistente. “Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”.

Por consiguiente, es bajo esta última óptica que los Derechos Humanos, para que sean tales y no desfiguraciones que a la vez se pronuncian mediante la inflación de éstos, han de realizarse dentro de “instituciones democráticas” cuyas garantías se derivan “de la forma democrática y representativa de gobierno”; limitables tales derechos, solo por “las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”, como lo precisa la mencionada Convención en su preámbulo y los artículos 29 c) y 32.2.

A días de haberse aprobado mediante referéndum el proyecto constitucional bolivariano de 1999 en Venezuela, al que dedico mi Revisión Crítica⁹ de 2000, a propósito de su texto observaba que en su Preámbulo afirma como su fin supremo “refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado…”; idéntico propósito al del proyecto chileno. Es decir, se postulaba lo que de raíz vino a destruir el régimen de libertades e hizo nugatorio el catálogo inflacionario de derechos humanos que proclamara en beneficio de los venezolanos, una vez como se establece una “sociedad <<en>> un Estado”; en otras palabras, la sociedad y sus integrantes -los ciudadanos- pasaron a ser el contenido de un continente que se les sobrepuso y de suyo justifica a sus precarias y actuales existencias: El «Estado bolivariano».

Así, el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela precisa que “el Estado tiene como sus fines esenciales [entre otros]… el desarrollo de la persona (Omissis)”. No es esta la que libérrimamente define su proyecto de vida, en el marco aceptable de un pluralismo democrático.

El proyecto chileno, por lo demás, predica que los “seres humanos” mantienen una “relación indisoluble con la Naturaleza”, según el tenor del inciso 3 del artículo 1 y los declara al efecto, conforme a los términos del artículo 8, “interdependientes con la Naturaleza y forman[tes] con ella [de] un conjunto inseparable”. De consiguiente le asigna al Estado la promoción del Buen Vivir, en modo tal que la organización de la sociedad encuentre su equilibrio con los dictados de la Naturaleza que aquel logre discernir.

Acaso pueda incurrir yo en una desviación ideológica si afirmo -pero es mi íntima creencia – que las indicadas proposiciones chilenas se fundan en el supuesto de la cosificación de la persona humana para luego hacer posible que sea y renazca ella dentro del Estado y en el Estado. Obviamente que se trata de una idea que tira por la borda el fundamento y la teleología de las resultas constitucionales que nos legara la Segunda Gran Guerra del siglo XX.

Debo si, al abonar sobre la noción del Buen Vivir como anclaje para organizar, desde y dentro del Estado, la organización de la sociedad y además para fijar la relación de esta con la Naturaleza. Me limito a transcribir un párrafo de mi reciente libro El viaje moderno llegó a su final:

“Se trata de una categoría de origen indoamericano, desarrollada como propia por las enseñanzas neomarxistas y elaborada constitucionalmente bajo los gobiernos socialistas de Bolivia y Ecuador. En una de las exégesis de la obra de Marx y sobre dicha cuestión se lee, efectivamente, que “el buen vivir cuya perspectiva es desde la matriz nativa o de los pueblos originarios, la Emanzipation, solo sería posible a partir de la refundación del pasado tradicional indigenista: el Sumak Kawsay sería la utopía concreta donde el humano se reencuentra de manera respetuosa con la naturaleza (Macas, 2014: Maldonado, 2014)”.

“El buen vivir solo es alcanzable -reza el estudio al que entonces apelo- a través de las luchas sociales transformadoras de las estructuras necrofílicas del poder político, económico y cultural del sistema capitalista. Las transformaciones sociales implican introducir el concepto de desarrollo de las diversas formas de las relaciones humanas (comunitarias) y del medio ambiente” (García-Linera, 2010: Borón, 2010; Houtart, 2010). La idea de Emanzipation de Marx sería, por ende, la construcción de una especie de socialismo comunitario, “de manos del Estado, obviamente bajo la regla de la final metabolización del hombre dentro de la propia Naturaleza y a la luz de sus leyes evolutivas”¹⁰.

En este contexto, en suma, pierden sentido, aun cuando se afirme que Chile forma un “territorio único e indivisible” -suerte de imaginería bajo el peso de una revolución digital que liquida el sentido de los espacios, dando lugar a la virtualidad, y que hace del tiempo algo instantáneo- al término, tal unidad dentro del Estado y de su geografía, expresaría una mera descripción momentánea o transicional.

Al abordar el proyecto constitucional la cuestión de las relaciones internacionales de Chile como “expresión de soberanía”, ajusta en su artículo 14 -lógicamente como proyección de la tesis del Buen Vivir- que ello es así, sin que obste “el contacto y la cooperación transfronteriza entre pueblos indígenas. Se sobrepone, en efecto, la realidad ancestral, la Naturaleza en su integralidad y que todo lo metaboliza, al artificio de un Estado totalizante y autoritario, que se dice soberano y al paso restará como pieza de museo.

Ese es el desiderátum del proyecto constitucional chileno, amenazante de las bases políticas requeridas para la representación democrática. Media, justamente, un problema generado por “la crisis del Estado nacional y por la creciente interdependencia de los pueblos”, como lo previene y recuerda oportunamente Luigi Ferrajoli¹¹.

Llego al término, pues, con una consideración breve acerca del artículo 15 del proyecto constitucional, hace relación con lo que expusiese en 2000 en la Universidad Complutense de Madrid a raíz de la adopción de la Constitución Bolivariana y que fuera recibido entonces con escepticismo. La experiencia me daría la razón.

Me refiero a la integración de los tratados de derechos humanos dentro del denominado bloque de la constitucionalidad, a cuyo efecto se les otorgan a estos “rango constitucional” en el proyecto constitucional comentado. Así lo confirma su artículo 15. No pocos aún creen que con la integración de dichos tratados -“forman parte integral de esta Constitución, según el citado texto- queda resuelta ipso iure la cuestión exegética a la que se refieren los modelos dualistas, monistas o mixtos del Derecho internacional en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados.

Al igual que en Venezuela, el proyecto chileno, de modo preliminar sostiene que “las relaciones internacionales [son] expresión de su soberanía”. Luego repite la consabida fórmula de fundar “el respeto al Derecho internacional en los principios, entre otros, de autodeterminación de los pueblos y No intervención en asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, e igualdad jurídica entre los Estados”. Ella es, como se sabe, un resabio del orden internacional previo al de las Grandes Guerras del siglo pasado, de suyo negado, dentro de su dominante percepción dualista, a la existencia de un orden imperativo o de ius cogens, de un orden público internacional como el relativo al respeto y la garantía universal de derechos humanos cristalizado a partir de 1945. 

Así las cosas, mineralizados como parte del orden constitucional interno, los tratados internacionales de derechos humanos, no pocos jueces constitucionales sostienen que siendo ellos los llamados a la exégesis de las normas de la Constitución y habiéndoseles integrado a esta el conjunto de las normas internacionales sobre derechos humanos, les corresponde definir el contenido y alcance de estas. Incluso, por encima de la autoridad de los órganos internacionales competentes, cuyas decisiones y sentencias representan cosa juzgada -es el caso de Venezuela- dichos jueces las han querido revisar en el orden doméstico con fundamento en el llamado control posterior de constitucionalidad.

Huelga agregar como colofón lo relacionado con las otras disposiciones del Capítulo I del proyecto chileno al que nos hemos referido de modo transversal. Me refiero a las relativas a la diversidad de pueblos y naciones (artículo 5,1) -cuya unidad la ofrece el Estado, que no la idea de género humano o Humanidad o la de la dignidad igual de la persona humana- como a “las disidencias sexuales y de género” (artículo 6,1), o las atinentes a las “formas, expresiones y modos de vida” que pueden asumir las familias, todas al arbitrio y al detal, sin limitarlas a las tradicionales familias filiativas o consanguíneas.

Las mismas son una clara y palmaria expresión del deconstructivismo social, axiológico y normativo en boga, al que me he referido y sobre el que avanzo ideas en mi 3ª y más reciente edición del Código de Derecho Internacional (UCAB, Caracas, 2021), abordando el fenómeno del deconstructivismo en estos términos, que a la vez me sirven de epílogo para esta exposición y como un juicio crítico de conjunto:

“La realidad actual revela que la macrocefalia institucional del sistema internacional de los Estados, correlativa a la acelerada emergencia de temas nuevos relacionados con lo que algunos denominan el ‘cosmopolitismo progresista’: derechos humanos, protección ambiental, integración y/o migraciones vs. soberanía, solución pacífica de controversias, lucha contra la criminalidad transnacional organizada, terrorismo deslocalizado, desarrollo tecnológico digital, genoma humano, encuentra como contrapartida la pérdida por el Derecho internacional de su unidad teórica y sistemática como de su capacidad para darle coherencia al señalado rompecabezas como expresión de la política o las políticas que lo inspiran. Ocurre de tal suerte una descodificación de universales [con incidencias constitucionales internas] para avanzar hacia las especialidades señaladas, en el plano de lo normativo. Empero, lo cierto es que la técnica jurídica del caso, lo dice el jurista finlandés Koskenniemi, muestra su total politización sin reparar que “cuando todo es político -lo precisa Carl Schmitt, citado por éste- nada es política”. Es arbitrariedad, diletantismo ideológico.

Esto ha sido, qué duda cabe, el proyecto constitucional chileno.

En mi Revisión Crítica citada traigo a colación cuanto decía, en mayo de 1997, la ministro francesa Anne-Marie Couderc, al realizar un diagnóstico, en el Palacio de los Derechos del Hombre de Estrasburgo, de las tendencias direccionales iniciadas en 1989 que, casualmente, cierran su ciclo con la pandemia universal de 2019, la guerra que le ha seguido y esta vez el proceso constituyente chileno. Argüía, mirando al bosque, sin tropezar con los árboles, que “si el fenómeno de la pobreza, e incluso de la pobreza extrema, no es nuevo, los años ‘80 han introducido una dimensión suplementaria [a la crisis] agregando a la privación material la disolución de los lazos sociales”¹². En esa la realidad en la que nos encontramos y habría de ser el cometido de constituyentes responsables: restablecer las raíces de la nación como soportes del orden constitucional y de los Estados en el siglo XXI.

En suma, tras el constitucionalismo histórico de la modernidad, el neo constitucionalismo que busca fundir sus raíces en el Holocausto, el proyecto chileno es un punto de inflexión, de deconstrucción progresista y neo marxista e ícono acabado de un «posconstitucionalismo» que emergió y, según parece, hace aguas.

Condado de Broward, 3 de octubre de 2022.