Poco menos de una semana después de emitida la licencia general N°41, se anunció la firma de “contratos para la continuidad de las operaciones y las actividades de producción de la empresa petrolera estadounidense”. Según la nota de PDVSA, “la firma de estos contratos se basa en la Constitución de la República y el marco jurídico de Venezuela”.
¿Son realmente constitucionales los contratos suscritos por Chevron? Recientemente muchos me han dicho que esta pregunta es irrelevante pues, como algún analista político venezolano dijo, en Venezuela no existe la Constitución.
Ciertamente, en el estado de anomia jurídica que existe en Venezuela, definir qué es constitucional y qué no lo es puede ser tarea difícil. Pero no es irrelevante. Primero, pues la Constitución y la Ley definen el deber ser y, con ello, marcan la pauta de las políticas que pueden implementarse. Además, a efectos internacionales, el cumplimiento del Derecho venezolano es muy importante. Finalmente, la historia demuestra que los contratos petroleros inconstitucionales (o considerados inconstitucionales), tarde o temprano, terminan mal.
¿Qué contratos firmó Chevron?
Cuando escribo estas líneas, no he leído las versiones oficiales de los contratos que habrían sido firmados. La opacidad y falta de transparencia es una constante en el régimen de Maduro: Venezuela es el país con mayor percepción de corrupción en las Américas, y, por ende, uno de los menos transparentes. Esta es una de las principales críticas que la licencia merece, pues ha debido imponer cláusulas de transparencia.
Sin embargo, hay algunos indicios que nos dan una idea del tipo de contratos que podría haber sido suscrito. Hay que recordar que Chevron es parte en contratos de sociedad con PDVSA (a través de la CVP), para operar empresas mixtas que actúan bajo el control de la CVP. El rol de Chevron es el de accionista minoritario, y no puede -ni por la Constitución ni por la Ley Orgánica de Hidrocarburos- asumir actividades de producción y exportación de crudo natural.
“La licencia está diseñada con un propósito inmediato: permitir a Chevron cobrar la deuda comercial que mantiene con PDVSA”
Ahora bien, los nuevos contratos habrían sido suscritos en relación con dos de esas empresas mixtas, a saber, Petroboscan (Zulia) y Petropiar (Faja Petrolífera del Orinoco), para recuperar la producción y así permitir el pago de la deuda de miles de millones de dólares que tiene Chevron.
En concreto, se trataría de “contratos de asistencia técnica” (TSA), que delegan en Chevron realizar actividades propias de la operación. Estos contratos son comunes en la industria petrolera. Así, en términos muy generales, se trata de contratos de servicios por los cuales el titular de derechos de hidrocarburos (por ejemplo, la empresa petrolera estatal) traslada toda la operación a un contratista, quien produce y exporta, enterando al titular su cuota parte (incluyendo lo que corresponde por regalías y tributos).
Durante el gobierno de Hugo Chávez, los convenios operativos (parecidos a los TSA), fueron criticados, al considerarse que se trataba de una privatización disfrazada. ¿Podría decirse lo mismo de los TSA?
La inconstitucionalidad de los contratos que transfieren derechos petroleros
En el Derecho Venezolano -como he explicado en un artículo académico– no es posible que el Estado -por medio de PDVSA- suscriba contratos con empresas privadas para trasladar, directa o indirectamente, derechos petroleros, como sucede con los TSA. En 2019, la Asamblea Nacional cuestionó contratos de “servicios petroleros”, precisamente, por violar la Constitución y la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Por similares razones, cuestionó las modificaciones a los acuerdos de las empresas mixtas, al no haber sido autorizados por la Asamblea. Asimismo, y con base en el control parlamentario sobre los contratos de interés público nacional, la Asamblea Nacional ha cuestionado contratos de cesión de derechos de PDVSA a entes extranjeros.
Bajo estos Acuerdos aprobados por la Asamblea Nacional, un TSA entre PDVSA y Chevron podría ser cuestionado, al menos, por tres razones:
Primero, no puede transferirse a inversionistas privados, ni siquiera indirectamente, derechos de producción y exportación de crudo.
Segundo, todo contrato de interés público nacional que celebre PDVSA con empresas extranjeras debe ser autorizado por la Asamblea Nacional.
Tercero, la relación contractual entre PDVSA y los socios minoritarios de las empresas mixtas no pueden modificarse sin control de la Asamblea.
La inconstitucionalidad de algunas condiciones de la licencia
Más allá del contenido de los contratos suscritos, hay en la licencia algunos elementos de dudosa constitucionalidad, tales como la autorización para que Chevron lleve a cabo actividades exclusivas de PDVSA, o la prohibición de pago de tributos y regalías -algo que además de inconstitucional es de muy difícil implementación-. Además, toda la licencia está diseñada con un propósito inmediato: permitir a Chevron cobrar la deuda comercial que mantiene con PDVSA. No puede negarse el derecho de Chevron al cobro de esa deuda, pero lo cierto es que toda operación de renegociación de la deuda debe quedar sometida al control de la Asamblea Nacional, entre otras cosas, para garantizar la igualdad de trato de los acreedores.
¿Y qué dice la Asamblea Nacional de 2015?
La Asamblea Nacional electa en 2015, como vimos, fue muy activa cuestionando la constitucionalidad de la cesión de activos y derechos de PDVSA a empresas privadas. Pero hasta ahora, la Asamblea Nacional ha guardado silencio en relación con la licencia. Aun cuando no tanto, a decir verdad. Según nota de prensa, la Comisión Permanente de Energía y Petróleo afirmó que la licencia general N°41“es un buen inicio para restituir la democracia”. Este es un juicio de valor con el cual se podrá estar o no de acuerdo. Pero ese no es rol de la Asamblea Nacional. En el marco del Artículo 187.3 de la Constitución, cuando menos, la Asamblea debería investigar cuáles son los contratos suscritos por Chevron, a los fines de velar por la constitucionalidad y racionalidad de la operación, siendo coherente con los Acuerdos dictados desde 2016.
Chevron, los derechos humanos y la transparencia
El análisis sobre la constitucionalidad de los contratos de Chevron debe llevarse, también, al plano de los Derechos Humanos. Chevron, por cierto, cuenta con una robusta política de defensa de los Derechos Humanos. Con la poca información que se maneja, existen varias (potenciales) violaciones a los Derechos Humanos. La falta de control parlamentario sería una violación al derecho a la participación ciudadana en asuntos públicos, mientras que la opacidad de los contratos violaría el derecho de acceso a la información. La utilización de ingresos petroleros para el pago de una deuda al margen de una renegociación integral coloca el riesgo el acceso a derechos sociales y económicos, pues el ingreso petrolero no se destinará a la atención de la Emergencia Humanitaria Compleja. De especial importancia es la relación entre las operaciones de Chevron y los derechos ambientales, tomando en cuenta el ecocidio que se está perpetrando en el país.
En Venezuela, además, no puede perderse de vista que el régimen de Maduro está en investigación por presuntos crímenes de lesa humanidad. Cualquier empresa que facilite la capacidad de ese régimen de avanzar en estas violaciones, podría ser también responsable. Un primer paso para aclarar estas dudas es brindar transparencia a las operaciones de Chevron, y especialmente, en los contratos que habría suscrito con el régimen de Nicolás Maduro. Chevron, en este sentido, ha apoyado estándares de transparencia en las industrias extractivas, cuyo cumplimiento debe hacerse en Venezuela.
Insisto, no se pone en duda los legítimos derechos de Chevron como acreedor de PDVSA, ni los efectos positivos que podrían derivar de ampliar operaciones formales en el sector petrolero, cada vez más afectado por una creciente informalidad. Pero nada de ello exime el cumplimiento del deber de transparencia, tanto más importante cuando se considera el entorno actual venezolano.