En el ya conocido caso de los Bonos 2020 PDVSA, la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York dictó, el 20 de febrero de 2024, una muy importante sentencia que confirma que la Constitución de Venezuela sí aplica a esos bonos, en especial, por lo que respecta al control previo que la Asamblea Nacional debía ejercer para que PDVSA pudiese ceder en garantía el 50.1% de las acciones de Citgo Holding, Inc.
Esto quiere decir que la Corte de Apelaciones le dio la razón a PDVSA, que desde el 2019, alegó que la cesión de esas acciones había violado la Constitución de Venezuela.
Para comprender qué puede pasar ahora, conviene repasar los principales hitos de ese caso.
Los Bonos 2020 y el endeudamiento de PDVSA
Ya antes hemos explicado la historia de la emisión de los Bonos 2020, que el lector más interesado puede leer en el capítulo VII de mi libro sobre la deuda pública venezolana, pero conviene repasar los hechos.
Para 2016 era ya evidente que la deuda financiera de PDVSA -y de la República- era insostenible, lo que debía haber llevado a su renegociación bajo el control de la Asamblea Nacional electa en 2015, y controlada por la oposición. Pero el gobierno de Maduro decidió desconocer las funciones de control de esa Asamblea, y por ello, eludir la renegociación de la deuda.
Sin embargo, la administración de Maduro sí se ocupó en tratar de solucionar la incapacidad de pago de PDVSA para honrar los bonos con vencimiento en 2017, por un remanente de -más o menos- 7.000 millones de dólares.
Para esos fines, el gobierno de Maduro diseñó una operación de canje de los bonos con vencimiento en 2017, por bonos con vencimiento en 2020, lo que responde a una operación propia del giro o tráfico de PDVSA. Pero había un “detalle”: para hacer atractivo el canje, el gobierno de Maduro ofreció ceder, como garantía, el 50.1% de las acciones de Citgo, a través de su matriz, Citgo Holding, Inc.
La Asamblea Nacional, en septiembre de 2016, y antes de que el canje se materializara, negó la capacidad de PDVSA de ceder las acciones de Citgo. Esta decisión fue tomada, entre otras, en previsión al artículo 187.9 de la Constitución, que atribuye a la Asamblea Nacional el control sobre los contratos de interés público nacional, en correspondencia con el artículo 150 constitucional.
¿Y qué hizo el Gobierno de Maduro? Ignorar el acuerdo de la Asamblea Nacional y cerrar el canje, a pesar de que solo logró canjear menos del 40% de los bonos 2017. A cambio, los tenedores de los nuevos bonos no solo recibieron la garantía sobre Citgo sino una prima de, más o menos, 500 millones de dólares.
En lugar de reducir su deuda, PDVSA se endeudó todavía más. Hasta que, en 2017, sucedió lo inevitable: Venezuela entró en default de la deuda. Los Bonos 2020, sin embargo, se siguieron pagando, pues el colateral elevaba notablemente los riesgos sobre Citgo. Quienes quieran conocer más detalles, pueden consultar los artículos publicados por Miguel Ángel Santos y Frank Muci aquí y aquí.
Negociaciones y demanda
El reconocimiento del presidente de la Asamblea Nacional, Juan Guaidó, como presidente encargado en enero de 2019 supuso un cambio drástico. Ahora, PDVSA pasó a estar representada por la junta ad-hoc designada por el presidente encargado, incluso, frente a los tenedores de los Bonos 2020. Sin embargo, la junta ad-hoc nunca controló el presupuesto de PDVSA, que siguió en manos del gobierno de Maduro. En pocas palabras, la junta representaba a PDVSA, pero no podía cumplir con los pagos de los Bonos 2020, por un monto aproximado de 2.000 millones de dólares.
Los acontecimientos del 2019 han sido objeto de diversos análisis, muchos de ellos sesgados. La crítica más generalizada es que la junta nunca negoció.
La evidencia pública contradice, abiertamente, esa afirmación (como explico en mi libro). Basta con resumir que la junta ad-hoc sí mantuvo negociaciones de buena fe, a pesar de que, evidentemente, no tenía capacidad de pago. La junta así lo informó públicamente. Incluso, algunos sugirieron endeudar a Citgo para pagar los 1.000 millones que vencían en octubre de 2019, lo que no fue posible, ni legal ni financieramente.
La segunda falsa premisa que se ha señalado es que no hacía falta demandar pues Citgo estaba protegida por las sanciones. Aquí expliqué, con hechos, por qué las sanciones no solo no protegían a Citgo, sino cómo la OFAC suspendió la Licencia General 5 para abrir una ventana que permitiese proteger judicialmente a Citgo.
Así que, agotadas las negociaciones en esa etapa, solo quedó la opción de demandar la nulidad del contrato de emisión y de garantía, basada en la violación de la Constitución.
Quienes señalan que en lugar de demandar se debió negociar, ignoran dos hechos. El primero, que se negoció antes de la demanda. El segundo, que se negoció después de la demanda, al punto que en noviembre de 2019 las partes acordaron suspender la ejecución de los contratos de emisión y garantía. Gracias a esa suspensión y al juicio, Citgo está protegida, al menos, frente a los Bonos 2020.
La apelación
En octubre de 2020 la Corte del Distrito Sur de Nueva York declaró sin lugar la demanda, al considerar (erradamente) que la Constitución de Venezuela no era aplicable. Una vez más, las mismas voces que habían criticado la estrategia basada en imprecisas afirmaciones, se apresuraron a señalar que sería un error continuar con el juicio.
PDVSA continuó con el juicio, en todo caso, bajo la coordinación de la junta ad-hoc y la hoy extinta Oficina del Procurador Especial. La Corte de Apelaciones estimó parcialmente la apelación, y le pidió a la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York que dictaminara sobre la aplicación de la Constitución de Venezuela.
Precisamente, en su sentencia de 20 de febrero, la Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York confirmó que la Constitución sí aplica y que, por ello, la Asamblea Nacional de 2015 sí tenía la facultad de controlar el contrato de emisión y garantía. Cinco años después, la justicia la dio la razón a la junta ad-hoc.
Esta sentencia reivindica los esfuerzos de la junta ad-hoc de PDVSA y de la hoy extinta Oficina del Procurador Especial, en defender la aplicación de la Constitución a los Bonos 2020. También reivindica a la gran mayoría de los diputados de la Asamblea Nacional de 2015, que insistieron en defender el acuerdo dictado en septiembre de 2016, mientras que otros -una minoría- insistieron en cuestionar la opción de la demanda, por cierto, unánimemente respaldada por la Asamblea y la junta.
Los próximos pasos
Ahora, la Corte de Apelaciones tiene que decidir sobre la apelación presentada en contra de la sentencia de la Corte de Distrito que declaró sin lugar la demanda. Lo que va a pasar es que la Corte de Apelaciones va a declarar con lugar la apelación, al considerar que el Derecho de Venezuela sí rige a los bonos. Luego, el caso volverá a la Corte de Distrito para dictar una nueva sentencia.
Esto significa que el caso tardará meses -o años- en ser sentenciado de nuevo por la Corte de Distrito. Y mientras tanto, la ejecución de los Bonos 2020 seguirá suspendida judicialmente, sin perjuicio de la protección complementaria que deriva de la Licencia General 5.
Hay que aclarar que esta sentencia no tiene incidencia directa en los casos pendientes de decisión ante la Corte de Distrito de Delaware, y en la cual varios acreedores de la deuda pública legada de Hugo Chávez y Nicolás Maduro intentan cobrar sus acreencias.
Sin embargo, tomando en cuenta la compleja situación de Citgo, la sentencia dictada por la Corte de Nueva York es sin duda un alivio, pues difiere en el tiempo el principal riesgo creado sobre Citgo, luego de sus acciones fueran inconstitucionalmente cedidas en garantías.
Las lecciones de este caso
La sentencia deja varias lecciones que deben ser tomadas en cuenta para la restructuración de la deuda pública de Venezuela que, más temprano que tarde, tendrá que aprenderse. Me limitaré a señalar tres lecciones.
La primera lección es que, en crisis de deuda pública, el litigio puede ser una herramienta complementaria -e incluso, favorable- a la negociación. En el seno de la Asamblea Nacional de 2015 y del entones Gobierno Interino, algunos asumieron la tesis según la cual el litigio se oponía a la negociación, lo que -por cierto- generó más de un problema práctico que complicó innecesariamente un caso de por sí complejo. Pero la evidencia deja claro que el litigio de deuda pública no solo no se opone a la negociación, sino que puede abrir puertas para avanzar en negociación transparente y de buena fe.
La segunda lección es que los inversionistas en mercados emergentes, como Venezuela, deben prestar más atención al Derecho Constitucional doméstico. Como quedó en evidencia en una declaración jurada presentada en el juicio ante la Corte de Distrito, los tenedores de los Bonos 2020 pudieron haber confiado en promesas -políticas, en el mejor de los casos- que aseguraron que los Bonos 2020 no se regían por la Constitución de Venezuela. La realidad ha demostrado no solo que esa opinión era errada, sino que, además, desestimó -sin base racional- la importancia del control parlamentario sobre operadores de deuda de PDVSA, según la Constitución de Venezuela.
La tercera y última lección es que respetar la Constitución siempre es importante, y su defensa no puede quedar sujeta a juicios de conveniencia política. Por más que se quiera reescribir la historia, la sentencia demuestra que una de las causas de la innecesaria crisis de la deuda pública fue la decisión que tomó el gobierno de Maduro en 2016 de violar la Constitución, e ignorar el control parlamentario sobre los contratos de interés público nacional celebrados por PDVSA.